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¾ Inquérito 94-738/D1 Excelentíssimo Senhor

(C.S.M.) Presidente do Conselho Su-

perior da Magistratura

Luís Nuno Bravo Belo, juiz de direito, residente na Rua de Olivença, nº. 8, em 8700 Olhão, vem ¾ ao abrigo dos artigos 168º e seguintes da Lei nº. 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais «doravante E.M.J.») ¾ interpor recurso contencioso para o Supremo Tribunal de Justiça, com efeito suspensivo, da deliberação contida no acórdão do Plenário do C.S.M. (cujo teor consta das fotocópias anexas ao ofício de notificação oriundo do C.S.M. que se juntam como Documento nº. 1) proferido, em 6-6-95, no processo suprarreferenciado, que indeferiu a sua reclamação de 30-3-95, com os fundamentos que seguem:

VENERANDOS CONSELHEIROS

Pedido de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso

¾ O recorrente requer ao Venerando Supremo Tribunal de Justiça que ao presente recurso seja fixado efeito suspensivo, nos termos do artigo 170º, nº. 2 do E.M.J., uma vez que da execução imediata da deliberação recorrida resultam prejuízos para o mesmo já de impossível reparação aquando da futura prolação da decisão do recurso, que virá a ser proferida, naturalmente, só daqui a meses.

¾ Ora, na reclamação de 30-3-95, indeferida pelo acórdão recorrido, o recorrente pediu a declaração de nulidade do despacho reclamado e, consequentemente, de todo o inquérito 94-738/D1 e o seu arquivamento, por aquele despacho ser “inconstitucional” ¾ por violar directamente o conteúdo essencial do direito subjectivo fundamental do recorrente, estabelecido no artigo 29º, nº. 5 da Constituição da República Portuguesa, que lhe garante o direito a não ser alvo de segundo procedimento disciplinar por infracções que, num precedente procedimento, já lhe foram imputadas e fundamentaram a aplicação de uma pena disciplinar.

¾ E o recorrente continua plenamente convicto da bondade dos fundamentos da mesma reclamação, ou seja, de que o aludido despacho do Senhor Vice-Presidente do C.S.M. (despacho reclamado) violou o referido direito fundamental e que por isso o Venerando Supremo Tribunal de Justiça virá, oportunamente, declarar a sua nulidade.

¾ Assim sendo, constituiria um sofrimento moral inaceitável para o recorrente, caso viesse a ser fixado efeito meramente devolutivo ao presente recurso, ver-se na situação iníqua de ter de suportar, na qualidade de visado ou arguido, o desenrolar do procedimento disciplinar em causa ¾ procedimento fundado em factos pelos quais já foi punido e, portanto, viciado de “inconstitucionalidade”.

¾ Repare-se que ¾ como se referiu nos pontos 3., 4., 10. e 11. (que se dão aqui por inteiramente reproduzidos) da reclamação indeferida pelo acórdão recorrido ¾ da instauração do procedimento disciplinar já resultaram violados vários direitos fundamentais do recorrente, designadamente: o direito fundamental ao bom nome e reputação, o direito fundamental ao trabalho e o direito fundamental à remuneração para além do direito subjectivo fundamental decorrente do princípio “non bis in idem”, suprarreferido no ponto 2. do presente recurso.

¾ Ora, caso não seja suspenso o procedimento em causa, inelutavelmente continuarão a ser violados os mesmos direitos fundamentais com excepção do direito ao trabalho e à remuneração (os quais, no entanto, poderão novamente vir a ser violados no caso de eventualmente ser determinada a suspensão preventiva do recorrente, a que alude o artigo 116º do E.M.J.).

¾ Assim, caso não seja suspenso o procedimento em causa, inelutavelmente o recorrente continuará até decisão final a sofrer danos (pelo menos morais) graves de difícil ou impossível reparação ulterior.

¾ Acresce que, uma vez que os actos administrativos nulos não produzem qualquer efeito jurídico (cfr. artigo 134º, nº. 1 do D.L. 442/91, de 15 de Novembro «Cód. do Procedimento Administrativo [doravante C.P.A.]»), dada a convicção do recorrente, supradescrita em 3., pôr-se-ia a este um problema de consciência ¾ se, apesar da fixação de efeito meramente devolutivo ao recurso, deveria resignar-se, ou não, a assumir a posição de arguido num procedimento disciplinar “inconstitucional”, procedendo como tal, v.g.: acedendo a prestar declarações quando notificado para tal; “contestando” uma eventual acusação contra si deduzida; acatando uma eventual “suspensão preventiva”, a que alude o artº. 116º do E.M.J.; etc..

¾ Então, caso optasse por se resignar com a referida posição de arguido e viesse o S.T.J. declarar, a final, a nulidade do procedimento disciplinar, jamais o mencionado sofrimento moral, entretanto ocorrido, teria reparação, caso optasse por não se resignar, apesar da fixação de efeito meramente devolutivo, e o S.T.J. entendesse não declarar a aludida nulidade, o recorrente ver-se-ia numa situação difícil ¾ p.ex.: caso não tivesse “contestado” ficaria prejudicado na sua defesa no processo; caso não tivesse acatado uma decisão de suspensão preventiva ficaria incurso em ilícito disciplinar e criminal por eventual crime de usurpação de funções (cfr. artº. 400º, nº. 3 do C.Penal); etc. ¾ que lhe acarretaria certamente prejuízos irreparáveis.

10.

¾ Pelo que vem de se expor, conclui-se dever ser fixado efeito suspensivo ao presente recurso ¾ ao abrigo do disposto no artigo 170º, nº. 2 “in fine” do E.M.J. e em consonância com a Jurisprudência, uniforme e dominante, desse Venerando S.T.J. (cfr. os doutos Acórdão do S.T.J. de 1-2-84, in B.M.J. nº. 334, págs. 298 a 302, e Despachos de 8-11-94 [cfr. especialmente este despacho de 8-11-94, in Rec. 86.331] e 21-3-95, proferidos nos Recursos Contenciosos «ainda pendentes», da 1ª. Secção do S.T.J., nsº. 86.331 e 87.161, respectivamente) ¾, o que se pede.

Uma vez pedida a suspensão da eficácia do acórdão recorrido, deverá o Exmo Conselheiro Presidente do C.S.M., ou Vice-Presidente por delegação, dar cumprimento ao estabelecido no artigo 80º do D.L. nº. 267/85, de 16 de Julho (Lei de Processo nos Tribunais Administrativos «doravante LEPTA»), o que, à cautela, se pede.

Do Recurso

Generalidades

11.

¾ Basta ler perfunctoriamente o acórdão recorrido para se ficar habilitado a concluir que: o mesmo acórdão ganharia em clareza se tivesse sido reduzido aos dois últimos parágrafos; de qualquer forma pecaria sempre por grosso erro jurídico; o C.S.M. não quis corrigir o nulo e “inconstitucional” despacho do seu ex-Vice-Presidente, objecto da reclamação do ora recorrente, optando por sacrificar direitos fundamentais, consagrados na Constituição da República, do recorrente/juiz de direito em benefício de um qualquer “quid” que nem interessa precisar.

12.

¾ Na verdade, escrevendo o recorrente no ponto 16. da reclamação indeferida “Por isso, o reclamante, em tempo (cfr. artº. 134º, nº. 2 do C.P.A.), argúi, expressamente, a nulidade do despacho reclamado e, consequentemente, de todo o inquérito 94-738/D1 “nascido” de um acto administrativo nulo.”, é legítimo concluir constituir erro crasso o teor do último parágrafo do acordão recorrido “Nestes termos e tendo em conta o disposto no artº. 167º, nº. 1 da Lei nº. 21/85 de 30/7-EMJ, os membros do Plenário do Conselho Superior da Magistratura, acordam em não admitir a reclamação, por extemporânea.”.

13.

¾ É verdadeiramente compungitiva a decisão supratranscrita do C.S.M..

14.

¾ A fundamentação do presente recurso contencioso reproduzirá, quase integralmente, a fundamentação da reclamação indeferida pelo acordão recorrido.

Fundamentação

15.

¾ Por despacho de 4 de Julho de 1994, o Exmo Senhor Conselheiro Vice-Presidente do C.S.M. mandou instaurar o processo de inquérito 94-738/D1 ao ora recorrente, em virtude da classificação de Medíocre que lhe foi atribuída no processo de inspecção ordinária aos serviços do Tribunal Judicial da comarca do Sabugal, registado no C.S.M. sob o nº. 22/91 (cfr. Documento nº. 1 da reclamação).

16.

¾ Sequentemente, no dia 18 de Julho de 1994, no âmbito do referido inquérito 94-738/D1, o reclamante prestou declarações ao Exmo Inspector-Judicial, tendo sido notificado de que “....por virtude da atribuição da classificação de “Medíocre” no processo de inspecção ordinária ............... registado no Conselho Superior da Magistratura com o nº. 22/91 - foi ordenada a suspensão referida no nº. 2, do artº. 34º, da Lei nº. 21/85, de 30 de Julho ........, suspensão que deve iniciar no dia de amanhã, inclusive.” (cfr. Documento nº. 2 da reclamação).

17.

¾ Em consequência da referida notificação, o reclamante ficou suspenso de funções desde o dia 19 de Julho de 1994 até ao dia 20 de Outubro do mesmo ano ¾ dia este em que foi notificado, por ofício oriundo do C.S.M., de que na sessão do Conselho permanente do mesmo C.S.M., do dia 27 de Setembro de 1994, tinha sido deliberado cessar a medida de suspensão do exercício de funções que tinha tido início em 19 de Julho (cfr. Documento nº. 3 da reclamação).

18.

¾ Em virtude da supramencionada suspensão de funções, a Relação de Lisboa ¾ entidade pagadora dos vencimentos do reclamante ¾ descontou nos vencimentos do mesmo as quantias equivalentes aos vencimentos de exercício pelo período correspondente ao da aludida suspensão (junta-se ofício do Exmo Presidente da Relação de Lisboa, de 7-11-94, como o Documento nº. 2).

19.

¾ Ora acontece que a suprarreferida ordem de instauração de inquérito (despacho do Exmo Vice-Presidente do C.S.M. constante do Documento nº. 1 da reclamação) é ilegal, violando o princípio “non bis in idem” consagrado no artº. 29º, nº. 5 da Constituição da República Portuguesa ¾ como adiante se demonstrará.

20.

¾ É que a matéria principal (constituída por “afirmações de factos” e formulação de juízos de facto e de valor), constante do Processo de Inspecção Ordinária nº. 22/91 (referido no despacho reclamado) ¾ matéria constante nomeadamente do Relatório da Inspecção, mas também da Relação de processos de fls. 53 e 54, aludida naquele Relatório ¾, com dignidade para poder fundar a imputação ao ora reclamante da prática pelo mesmo de eventual ilícito disciplinar, já integrou artigos da Acusação (cuja fotocópia faz o Documento nº. 4 da reclamação), deduzida contra o ora reclamante no Processo Disciplinar nº. 113/92, e artigos (com teor idêntico “ipsis verbis” ao daqueles insertos na acusação) constantes da parte epigrafada de “Consideram-se provados os seguintes factos: ...”, do Acórdão do conselho permanente do C.S.M., de 12-5-94 (cuja fotocópia faz o Documento nº. 5 da reclamação) ¾ confirmado, posteriormente, pelo Acórdão do Plenário do C.S.M., de 17-1-95 (cuja fotocópia faz o Documento nº. 6 da reclamação) ¾ proferido no mesmo Processo Disciplinar, fundamentando, na quase totalidade, a aplicação da pena de Demissão ao reclamante.

21.

¾ Na verdade, basta confrontar os artigos 38 a 43 e 45 a 47 da acima referida Acusação e os artigos (com teor idêntico “ipsis verbis”) 28 a 32 e 34 a 41 do supra-aludido Acórdão com o teor do Relatório da Inspecção (cuja fotocópia faz o Documento nº. 7 da reclamação), constante do mencionado Processo nº. 22/91, e com o teor da Relação de processos de fls. 53 e 54 do mesmo Processo (aludida naquele Relatório na seguinte passagem: “Tal insuficiência de movimentação processual que deixamos exemplificada é, aliás, sintetizada na relação que está a fls. pela qual se vêem os processos que no início da inspecção aguardavam despacho no gabinete do Juiz.... .”) para, claramente, se verificar a exactidão do suprarreferido no ponto 20. do presente recurso.

22.

¾ Quer dizer, o acervo de “afirmações de factos” e formulações de juízos, resultantes da inspecção objecto do referido Processo de Inspecção nº. 22/91 (no qual o ora reclamante teve a qualidade de inspeccionado), com potencialidade para desencadear a eventual aplicação de uma pena disciplinar ao mesmo, já foi manipulado num processo disciplinar (o aludido Processo nº. 113/92) de forma a imputar ao ora reclamante a prática de várias infracções disciplinares e, em consequência, a aplicar-lhe (nos Acórdãos do conselho permanente e do Plenário, de 12-5-94 e 17-1-95, respectivamente, proferidos naquele Processo nº. 113/92) várias penas disciplinares, entre elas a de Demissão.

23.

¾ Assim sendo, os suprarreferidos ¾ nos pontos 20. e 22., respectivamente, do presente recurso ¾ matéria e acervo não deveriam jamais voltar a originar qualquer procedimento disciplinar e “maxime” a servir de fundamento à aplicação de qualquer medida cautelar ou pena de natureza disciplinar ao reclamante, sob pena de violação do princípio clássico “non bis in idem”, consagrado no artigo 29º, nº. 5 da Constituição, aplicável ao “ilícito disciplinar” - confrontar, a propósito da aplicação ao ilícito disciplinar dos princípios consagrados no artº. 29º da Constituição, a nota VIII (ao artigo 29º), da pág. 195, da “Constituição da República Portuguesa Anotada - 3ª. edição” de Gomes Canotilho e Vital Moreira - “..... . Há-de, porém, entender-se que esses princípios devem, no essencial, valer por analogia para os demais domínios sancionatórios, designadamente o ilícito de mera ordenação social e o ilícito disciplinar. ...” .

24.

¾ Ora acontece que o despacho reclamado, com base nos mesmos matéria e acervo supra-aludidos, originou novo procedimento de natureza disciplinar (o inquérito 94-738/D1), no âmbito do qual foi aplicada a medida cautelar de suspensão referida no nº. 2, do artº. 34º, do E.M.J., ao reclamante, com as suas consequências de impossibilidade de o mesmo exercer funções durante o período abrangido pela referida medida e de se ver privado do recebimento do seu vencimento integral, como se referiu supra em 17. e 18..

25.

¾ Assim ¾ uma vez que a instauração do inquérito 94-738/D1, ora em causa, foi ilegal (pois que, em 4-7-94, na altura da sua instauração, já tinha sido proferido o Acordão do conselho permanente do C.S.M., de 12-5-94, que aplicou, entre outras, a pena de Demissão ao ora reclamante no processo disciplinar nº. 113/92 ¾ processo com objecto parcialmente idêntico «a matéria relativa ao processo de inspecção nº. 22/91» ao do referido inquérito) ¾, em consequência da mesma instauração foram violados vários direitos fundamentais do ora reclamante, designadamente: o direito fundamental ao bom nome e reputação, consagrado no artº. 26º, nº. 1 da Constituição (cfr. o que escreve Manuel Leal Henriques, a propósito da suspensão preventiva do arguido em processo disciplinar, na nota 3. «ao artigo 171º do Estatuto Disciplinar dos Magistrados do Ministério Público», da pág. 315, do “Procedimento Disciplinar-2ª edição” - “.... Com efeito, representando como representa um factor altamente desvalorizante do magistrado, deve ser utilizada com muito rigor e parcimónia.”) ; o direito fundamental ao trabalho (entendido como o direito a exercer efectivamente a actividade correspondente à função judicial «cfr. artº. 58º, nº. 1 da Constituição, aplicável ao funcionário público») ; e o direito à remuneração (entendido não apenas como o direito de receber uma determinada quantia, mas de a receber pontualmente, todos os meses) ¾ por elucidativa transcreve-se a seguinte passagem das páginas 405-406, do Vol. I, do “Direito Administrativo” do Dr. Mário Esteves de Oliveira - “As razões em que se louva a Jurisprudência não nos convencem. Diz-se, no fundo, que a posição do funcionário suspenso não fica nesse momento definitivamente fixada, já que só na conclusão do processo disciplinar se saberá se os efeitos produzidos pela suspensão ¾ nomeadamente a perda dos vencimentos ¾ se mantêm ou são destruídos retroactivamente, repondo-se ao funcionário tudo o que ele deixou de receber e colocando-o numa posição igual à que estaria se não tivesse sido suspenso. Não estamos de acordo com esta argumentação. Basta ter em conta que há direitos ou interesses do trabalhador que são definitivamente afectados pela suspensão e que nem a decisão absolutória pode repor retroactivamente. É o caso do direito ao trabalho ¾ prejudicado pelo afastamento e impossibilidade de prestar trabalho efectivo durante a suspensão ilegal ¾ e do direito à remuneração, já que este não pode ser entendido apenas como o direito de receber uma determinada quantia, mas de a receber pontualmente, todos os dias, semanas, ou meses conforme os casos.”.

26.

¾ Ora, da instauração do inquérito 94-738/D1 ainda não resultou a aplicação de qualquer pena disciplinar, sendo certo, no entanto, que é para esse fim que tende, naturalmente, o procedimento iniciado com a referida instauração.

(Caso se chegasse à situação de ser proferida, no “terminus” do procedimento originado com o aludido inquérito 94-738/D1, deliberação a aplicar nova pena disciplinar ao reclamante, seria aquela deliberação ilegal, tanto por aplicação directa do artº. 29º, nº.5 da Constituição, como por aplicação do artº. 14º, nº. 1 do D.L. nº. 24/84, de 16 de Janeiro «Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos», que impede a dupla penalização pela mesma infracção disciplinar.).

27.

¾ Contudo, da instauração do inquérito em causa já resultaram a aplicação ao reclamante da medida cautelar de suspensão e outras consequências ofensivas de direitos fundamentais do mesmo, como se referiu supra em 17., 18., 24. e 25..

28.

¾ Ora, de uma correcta interpretação e aplicação do nº. 5, do artº. 29º, da Constituição, ao caso em apreço, decorre ter o reclamante um direito subjectivo fundamental que lhe garante o direito a não ser alvo de segundo procedimento disciplinar por infracções que, num precedente procedimento, já lhe foram imputadas e fundamentaram a aplicação de uma pena disciplinar, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra actos da Administração violadores do referido direito ¾ em consonância com a descrita aplicação do nº. 5, do artº. 29º, da C.R.P., ao caso em apreço, parece estar, embora reportado ao ilícito criminal, o teor da nota VI. (ao artº. 29º da Constituição), da pág. 194, da “Constituição da República Portuguesa Anotada-3ª edição” de Gomes Canotilho e Vital Moreira, que se transcreve: “O nº 5 dá dignidade constitucional ao clássico princípio non bis in idem. Também ele comporta duas dimensões: (a) como direito subjectivo fundamental, garante ao cidadão o direito de não ser julgado mais do que uma vez pelo mesmo facto, conferindo-lhe, ao mesmo tempo, a possibilidade de se defender contra actos estaduais violadores deste direito (direito de defesa negativo); (b)....”.

29.

¾ Assim sendo, o despacho reclamado ¾ ao ordenar a instauração de procedimento de natureza disciplinar por “infracções” já apreciadas e punidas no processo disciplinar nº. 113/92 ¾ violou o conteúdo essencial do suprarreferido direito subjectivo fundamental, constante do artº. 29º, nº. 5 da Constituição, sendo, por isso, nulo de acordo com o disposto no artº. 133º, nsº. 1 e 2, alínea d), do C.P.A. .

30.

¾ Por isso, em 30-3-95, o recorrente dirigiu ao Plenário do C.S.M. a reclamação/recurso hierárquico necessário ¾ arguindo a nulidade do despacho do Exmo Vice-Presidente do C.S.M. de 4-7-94 e, consequentemente, de todo o inquérito 94-738/D1 e requerendo o arquivamento deste ¾ que veio a ser indeferida pelo acórdão ora recorrido.

31.

¾ A referida reclamação não era extemporânea como erradamente se entendeu no acórdão recorrido, uma vez que nela se reclamava de uma nulidade, vício invocável a todo o tempo nos termos do disposto no nº. 2 do artigo 134º do C.P.A. ¾ preceito legal aplicável in casu por força do disposto no nº. 6 do artigo 2º do C.P.A., aliás em harmonia com a ressalva constante do início do nº. 1 do artigo 167º do E.M.J. “Na falta de disposição especial, .....”.

32.

¾ Assim, o acórdão recorrido, ao “.... não admitir a reclamação, por extemporânea.”, violando o disposto no artigo 134º, nº.2 do C.P.A., lesou, novamente, o direito subjectivo fundamental do recorrente, consagrado no artigo 29º, nº. 5 da Constituição, que lhe garante o direito a não ser alvo de segundo procedimento disciplinar por infracções que, num precedente procedimento, já lhe foram imputadas e fundamentaram a aplicação de uma pena disciplinar, sendo ele próprio nulo e de nenhum efeito jurídico.

33.

¾ Com a prolação do mesmo acórdão, ficou o recorrente ¾ definitivamente em sede graciosa ¾ lesado no seu suprarreferido direito, restando-lhe o presente recurso contencioso para lograr a reposição da legalidade (cfr. artigos 164º, nº. 1 e 168º, nº. 1, ambos do E.M.J.; 25º, nº. 1 da LEPTA; e 268º, nº. 4 da Constituição).

Pedido

Pelo que vem de se expor, impetrando o douto suprimento de V.Exª., pede-se que seja o presente recurso considerado provado e procedente, declarando-se a nulidade do despacho do Exmo Vice-Presidente do C.S.M. de 4-7-94 (despacho reclamado) e, consequentemente, de todo o inquérito 94-738/D1, incluindo o acórdão recorrido.

Para tanto, requer-se a V.Exª. que D. e A. se digne mandar citar a entidade recorrida na pessoa do Venerando Presidente do Conselho Superior da Magistratura, com domicílio na Praça do Comércio, em Lisboa.

Mais se requer que seja notificada a entidade recorrida para juntar aos autos o respectivo processo de inquérito nº. 94-738/D1, o processo de inspecção ordinária nº. 22/91 e o processo disciplinar nº. 113/92 (artº. 46º da LEPTA).

COMO É DE JUSTIÇA!

Juntam-se: Duplicados legais e dois Documentos

Lisboa, 4 de Agosto de 1995

O Juiz/recorrente,

(Luís Nuno Bravo Belo)